近日，有人大代表再次呼吁取消尋釁滋事罪。尋釁滋事罪是一個非常好用的罪名，嚴格說來，它對于彌補處罰漏洞，實現刑法的懲罰功能有其積極作用。但此罪外延過于寬泛，適用過于模糊，在一定程度上背離了刑法的人權保障機能，故而一直受到學界詬病。

尋釁滋事罪來源于1979年刑法中的流氓罪。為了解決流氓罪過度模糊的問題，1997年刑法將流氓罪分解為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、聚眾淫亂罪和引誘未成年人參加聚眾淫亂罪、盜竊、侮辱尸體罪、強制猥褻、侮辱罪以及猥褻兒童罪等等，新分解出的罪名全部廢除了死刑和無期徒刑。

1997 年刑法第二百九十三條規定了尋釁滋事罪：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)隨意毆打他人，情節惡劣的;(二)追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的;(三) 強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的;(四)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。”尋釁滋事的這四種罪狀基本源于1984年兩高有關流氓罪的司法解釋。2011 年刑法修正案(八)提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年，并在原第一款第二項中增加了恐嚇他人的規定。

尋釁滋事罪繼承了流氓罪的模糊性，與刑法明文規定的三大基本原則存在嚴重的沖突，筆者認為，確有修正之必要。

一、無法滿足罪刑法定原則要求的明確性

我國刑法第三條規定了罪刑法定原則，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”罪刑法定原則旨在提供安定性的法律，以約束刑罰權的恣意性;避免權力過于任性，以至于民眾無所適從而惶惶不可終日。尋釁滋事罪是一個典型的口袋罪，其最大的問題就是模糊性，與罪刑法定所要求的明確性原則存在巨大的沖突。比如學生在操場追逐打鬧，這是否屬于“追逐、 攔截、 辱罵”，從而構成犯罪，這并不是說笑。模糊性法律往往會讓我們自認為的娛樂也成為黑色幽默。

2013年最高司法機關通過《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《尋釁滋事刑事解釋》)，從主觀和客觀兩個方面對此罪的適用進行了一定的限縮。

在主觀上，《尋釁滋事刑事解釋》規定認定尋釁滋事必須出于“尋釁”動機，也即無事生非和借故生非。其中無事生非屬于事出無因，行為人為了尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等。比如為了取樂，見到小孩將其隨意推倒;或者看到睡覺的乞丐，在其身上小便，基于這種動機尋釁滋事認定為犯罪，在司法實踐中沒有太大爭議。

比較復雜的是借故生非，借故生非屬于事出有因，小題大做。但是何謂“小題”，何謂“大做”，這是一個見仁見智的問題。雖然《尋釁滋事刑事解釋》規定：“行為人因日常生活中的偶發矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第二百九十三條規定的行為的，應當認定為‘尋釁滋事’，但矛盾系由被害人故意引發或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外。”但是，司法實踐中有大量索債型案件，債權人多次索要債務未果，對被害人拳打腳踢，往往也被認定為借故生非。又如，鄰居家的小孩連續數月凌晨練琴，張三多次敲門阻止無果，遂在鄰居家門口潑糞，這是小題大做，還是小題小做，張三對矛盾激化是否負主要責任，這都不好判斷。

《尋釁滋事刑事解釋》規定了出罪事由：行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為“尋釁滋事”，但在很多維權案件中，這個出罪事由很少適用。理由主要是司法解釋規定的是“一般不認定”，既然有一般，那就有特殊。至于“一般”和“特殊”的區分標準，自然由司法機關說了算。

另外，出罪事由還有但書條款——經有關部門批評制止或者處理處罰后，繼續實施前列行為，破壞社會秩序的除外。張三老公出軌，張三在網上發了一個貼，“感謝某某女士為我先生免費提供生理服務”。有關部門刪帖之后張三又改圖重新發布，這可以出罪，還是屬于不能出罪的但書，也是公說公有理，婆說婆有理。

在客觀上，《尋釁滋事刑事解釋》對隨意毆打、追逐攔截、強拿硬要、起哄鬧事這四種尋釁滋事行為都進行了列舉式的規定。比如隨意毆打型尋釁滋事包括七種類型：(1)致一人以上輕傷或者二人以上輕微傷的;(2)引起他人精神失常、自殺等嚴重后果的;(3)多次隨意毆打他人的;(4)持兇器隨意毆打他人的;(5)隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的;(6)在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴重混亂的;(7)其他情節惡劣的情形。

除了第一、二類要求有明確的結果要素，其他類型都并不要求傷害結果。換言之，只要打人，即便沒有達到輕微傷的結果，也可能構成尋釁滋事罪。比如男女朋友在商城吵架，男生怒扇女生耳光，引起多人圍觀，甚至被人拍下視頻發到網上，輿情洶涌，男生似乎就構成尋釁滋事罪。然而，許多類似的行為往往只屬于治安管理處罰中的行政不法行為。罪與非罪的界限，往往取決于辦案人員的一念之間。

又如多次隨意毆打，無論是追逐攔截，還是強拿硬要，都有多次犯的情節。如何理解“多次”，司法實踐也存在較大爭議。2019年兩高兩部《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》第5條第2款的規定：“《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條至第四條中的‘多次’一般應當理解為二年內實施尋釁滋事行為三次以上。三次以上尋釁滋事行為既包括同一類別的行為，也包括不同類別的行為;既包括未受行政處罰的行為，也包括已受行政處罰的行為。”

何謂不同類別?不少司法機關認為，只要有一次隨意毆打型的行為、一次任意毀損型的行為、一次追逐攔截辱罵型的行為，也可以合并為“多次隨意毆打”。比如張三周一在學校門口打了一個同學一記耳光，周二砸壞了小販一個西瓜，周三罵王五是狐貍精，這似乎就符合尋釁滋事罪的入罪標準，可以判處五年以下有期徒刑。這種理解違背了罪刑法定的禁止類推原理。無論如何，強拿硬要或追逐攔截都不能解釋為毆打。因此，所謂“既包括同一類別的行為，也包括不同類別的行為”，必須理解為同款下的不同類別。也即在強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物型的尋釁滋事罪認定中，滿足“多次”的條件可以是一次強拿硬要、一次毀損和一次占用累計計算，而絕不是一次強拿硬要、一次隨意毆打、一次追逐攔截就可以認定為“多次強拿硬要”。司法解釋的本質是對刑法規范的解釋，是一種語義闡明而非創造新規，否則就是罪刑法定嚴格禁止的類推解釋。

另外，《尋釁滋事刑事解釋》對于各種尋釁滋事行為還保留了兜底條款——其他情節嚴重的情形，這個情形如何評價，也缺乏明確的尺度。總之，尋釁滋事罪的模糊性很難滿足罪刑法定原則的期待。

二、無法滿足刑法面前人人平等原則要求的公平性

我國刑法第四條規定了刑法面前人人平等原則，“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”刑法面前人人平等原則反對特權，也反對歧視。尋釁滋事罪與非罪，犯罪與違法的界限非常模糊，不可避免導致司法機關工作人員根據自身偏好進行選擇性執法。在某種意義上，它賦予了執法機關任意解釋“尋釁滋事”的權力。同樣的行為，有的地方可能認定為尋釁滋事罪，有的地方可能認定為進行治安處罰的尋釁滋事違法行為，還有的地方可能既不認定犯罪，也不認為違法。

《尋釁滋事刑事解釋》規定：多次追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，造成惡劣社會影響的，這可以構成尋釁滋事罪。同時，《治安管理處罰法》也規定尋釁滋事的行政不法行為，可以處不高于15天的行政拘留。那么，哪些屬于尋釁滋事犯罪?哪些屬于尋釁滋事違法?界限非常模糊。

前段時間，沸沸揚揚的網暴事件，在網上多次污言穢語，似乎既可以評價為尋釁滋事罪，也可以評價為尋釁滋事違法行為，當然更多的情況是既不論以犯罪，也不認定違法。不少論以尋釁滋事罪的人都無法接受判決，理由是和我有一樣行為的人為什么不抓，為什么偏偏是我?對被選擇人而言，選擇性執法是歧視;對未被選擇人而言，則是特權。

選與不選，法律并無明確標準。有人將尋釁滋事比作司法松緊帶，緊一點就是犯罪，松一點就是治安處罰，再松一點什么都不是。模糊性條款所導致的選擇性執法會讓司法活動成為了開盲盒，一切都取決于命運的詭譎之箭，這嚴重違反了刑法面前人人平等原則所倡導的公平性。

三、無法滿足罪刑相當原則要求的公正性

刑法第五條規定了罪刑相當原則，“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”重罪重刑、輕罪輕刑不僅是罪刑相當原則的要求，也是民眾最樸素的道德情感。但是，因為尋釁滋事罪的兜底性，經常導致重罪輕判，輕罪重判，當輕罪定不了，就可以重罪兜底。

比如，刑法第二百七十五條規定了故意毀壞財物罪，“故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金……”根據司法解釋的規定，造成公私財物損失五千元以上的構成此罪。某地有一個小伙子，喜歡街頭涂鴉，被控故意毀壞財物罪，檢察機關提供的鑒定結果認為造成財物損失5400塊錢，故以故意毀壞財物罪起訴。律師非常敬業，申請重新鑒定，鑒定結果是4700塊，沒有達到5000元的立案標準，法院最后以尋釁滋事罪定罪量刑。理由是根據《尋釁滋事刑事解釋》規定，強拿硬要公私財物價值一千元以上，或者任意損毀、占用公私財物價值二千元以上的，就構成尋釁滋事罪。故意毀壞財物罪是基本刑是三年以下，但尋釁滋事罪的基本刑卻是五年以下。按照這種邏輯，如果毀壞五千元以上的財物，構成較輕的故意毀壞財物罪，但是如果沒有達到五千元，卻構成更重的尋釁滋事罪。

又如，為了索取賭債、高利貸等不法債務，使用暴力、恐嚇、滋擾手段，這經常被認定為尋釁滋事罪。2018年兩高兩部《辦理黑惡勢力案件意見》規定：“為強索不受法律保護的債務或者因其他非法目的，雇傭、指使他人有組織地采用上述手段尋釁滋事，構成尋釁滋事罪的，對雇傭者、指使者，一般應當以共同犯罪中的主犯論處。”然而，《刑法》第二百三十八條規定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節的，從重處罰。” 最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務，非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》中規定：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規定定罪處罰。”因此，如果采取剝奪人身自由的拘禁方式，索取賭債，同時具有毆打、侮辱情節，這只能評價為非法拘禁罪，最高只能處三年有期徒刑。但如果行為人比較心軟，沒有采取剝奪人身自由的非法拘禁方式，只是單純采取扇耳光、辱罵等暴力或軟暴力方式索要賭債，卻可能構成更重的尋釁滋事罪，最高可處五年有期徒刑。這顯然抵觸民眾最樸素的道德直覺，缺乏起碼的公正。

值得肯定的是，立法機關最近幾次對刑法的修正都試圖糾正尋釁滋事罪的模糊性問題，開始限縮此罪的適用。2015年《刑法修正案(九)》規定了編造、故意傳播虛假信息罪，“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”在網絡上編造這四種謠言，情節嚴重，之前大多按照尋釁滋事罪論處，但現在為更明確的編造、故意傳播虛假信息罪取而代之，刑罰也更為輕緩。

又如2021年《刑法修正案(十一)》規定的催收非法債務罪，“有下列情形之一，催收高利放貸等產生的非法債務，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(1)使用暴力、脅迫方法的;(2)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;(3)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。”相當比例索要高利貸的非法催收行為都不再論以模糊的尋釁滋事罪，而是以更輕的催收非法債務罪論處。

尋釁滋事罪是一種非常好用的罪名，它可以用來填補法律漏洞，刑不可知，則威不可測。但是好用不代表沒有副作用，刑法是最嚴厲的部門法，打擊不足總比打擊過度要強，尤其當它存在巨大的濫用風險時。科學的精神不僅在于證實，更要接受證偽。無論尋釁滋事罪的立法設計能夠實現多少積極目標，但只要無法滿足刑法基本原則的要求，那么它就有修正的必要。

刑罰只是一種必要的惡，它所制造的惡不能大于它所防止的惡。是藥三分毒，是刑三分惡。如果一種藥的副作用太大，那么就應該慎用甚至禁用。同理，對于一種副作用過大的罪名，也應該適時調整，滿足民眾對公平和正義的期待。

羅翔，系中國政法大學教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。